# Leiharbeit – gleiches Arbeitsentgelt – Abweichung durch Tarifvertrag

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- Veröffentlicht: 2023-05-31T05:09:04+02:00
- Autor: Thomas Stuppy

BAG, Pressemitteilung vom 31.05.2023 zum Urteil 5 AZR 143/19 vom 31.05.2023

Von dem Grundsatz, dass Leiharbeitnehmer für die Dauer einer Überlassung Anspruch
auf gleiches Arbeitsentgelt wie vergleichbare Stammarbeitnehmer des Entleihers haben(„
equal pay“), kann nach § 8 Abs. 2 AÜG* ein Tarifvertrag „nach unten“ abweichen mit
der Folge, dass der Verleiher dem Leiharbeitnehmer nur die niedrigere tarifliche
Vergütung zahlen muss. Ein entsprechendes Tarifwerk hat der Interessenverband Deutscher
Zeitarbeitsunternehmen (iGZ) mit der Gewerkschaft ver.di geschlossen. Dieses genügt
den unionsrechtlichen Anforderungen des Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG** (
Leiharbeits-RL).

Die Klägerin war aufgrund eines nach § 14 Abs. 2 TzBfG befristeten Arbeitsverhältnisses
bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Leiharbeitnehmerin
in Teilzeit beschäftigt. Sie war im Streitzeitraum Januar bis April 2017 hauptsächlich
einem Unternehmen des Einzelhandels als Kommissioniererin überlassen und verdiente
zuletzt 9,23 Euro brutto/Stunde. Sie hat behauptet, vergleichbare Stammarbeitnehmer
erhielten einen Stundenlohn von 13,64 Euro brutto und mit ihrer Klage unter Berufung
auf den Gleichstellungsgrundsatz des § 8 Abs. 1 AÜG bzw. § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG 
aF für den Zeitraum Januar bis April 2017 Differenzvergütung i. H. v. 1.296,72 Euro
brutto verlangt. Sie hat gemeint, das auf ihr Leiharbeitsverhältnis kraft beiderseitiger
Tarifgebundenheit Anwendung findende Tarifwerk von iGZ und ver.di sei mit Art. 5
Abs. 3 Leiharbeits-RL und der dort verlangten Achtung des Gesamtschutzes der Leiharbeitnehmer
nicht vereinbar. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, 
das Tarifwerk von iGZ und ver.di verstoße nicht gegen Unionsrecht, außerdem hat 
sie die Höhe der von der Klägerin behaupteten Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer
des Entleihers mit Nichtwissen bestritten.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin blieb vor
dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolglos. Um unionsrechtliche Fragen
zu klären, hatte der Senat zunächst mit Beschluss vom 16. Dezember 2020 (- 5 AZR
143/19 (A) – BAGE 173, 251) das Revisionsverfahren ausgesetzt und den Gerichtshof
der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 AEUV um Vorabentscheidung von Rechtsfragen
im Zusammenhang mit der von Art. 5 Abs. 3 Leiharbeits-RL verlangten, aber nicht 
näher definierten „Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“ ersucht. Diese
hat der EuGH mit Urteil vom 15. Dezember 2022 (- C-311/21 – [TimePartner Personalmanagement])
beantwortet.

Nach Fortsetzung der Revisionsverhandlung hat der Senat am 31.05.2023 die Revision
der Klägerin als unbegründet zurückgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf
gleiches Arbeitsentgelt, also auf ein Arbeitsentgelt, wie es vergleichbare Stammarbeitnehmer
des Entleihers erhalten. Aufgrund des wegen der beiderseitigen Tarifgebundenheit
auf das Leiharbeitsverhältnis Anwendung findenden Tarifwerks von iGZ und ver.di 
war die Beklagte nach § 8 Abs. 2 Satz 2 AÜG und § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF nur verpflichtet,
die tarifliche Vergütung zu zahlen. Dieses Tarifwerk genügt, jedenfalls im Zusammenspiel
mit den gesetzlichen Schutzvorschriften für Leiharbeitnehmer, den Anforderungen 
des Art. 5 Abs. 3 Leiharbeits-RL. Trifft der Sachvortrag der Klägerin zur Vergütung
vergleichbarer Stammarbeitnehmer zu, hat die Klägerin zwar einen Nachteil erlitten,
weil sie eine geringere Vergütung erhalten hat, als sie erhalten hätte, wenn sie
unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz von dem entleihenden Unternehmen eingestellt
worden wäre. Eine solche Schlechterstellung lässt aber Art. 5 Abs. 3 Leiharbeits-
RL ausdrücklich zu, sofern dies unter „Achtung des Gesamtschutzes der Leiharbeitnehmer“
erfolgt. Dazu müssen nach der Vorgabe des EuGH Ausgleichsvorteile eine Neutralisierung
der Ungleichbehandlung ermöglichen. Ein möglicher Ausgleichsvorteil kann nach der
Rechtsprechung des EuGH sowohl bei unbefristeten als auch befristeten Leiharbeitsverhältnissen
die Fortzahlung des Entgelts auch in verleihfreien Zeiten sein. Anders als in einigen
anderen europäischen Ländern sind verleihfreie Zeiten nach deutschem Recht auch 
bei befristeten Leiharbeitsverhältnissen stets möglich, etwa wenn – wie im Streitfall–
der Leiharbeitnehmer nicht ausschließlich für einen bestimmten Einsatz eingestellt
wird oder der Entleiher sich vertraglich ein Mitspracherecht bei der Auswahl der
Leiharbeitnehmer vorbehält. Das Tarifwerk von iGZ und ver.di gewährleistet die Fortzahlung
der Vergütung in verleihfreien Zeiten. Außerdem hat der deutsche Gesetzgeber mit§
11 Abs. 4 Satz 2 AÜG*** für den Bereich der Leiharbeit zwingend sichergestellt, 
dass Verleiher das Wirtschafts- und Betriebsrisiko für verleihfreie Zeiten uneingeschränkt
tragen, weil der Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung nach § 615 Satz 1 BGB, der
an sich abdingbar ist, im Leiharbeitsverhältnis nicht abbedungen werden kann. Auch
hat der Gesetzgeber dafür gesorgt, dass die tarifliche Vergütung von Leiharbeitnehmern
staatlich festgesetzte Lohnuntergrenzen und den gesetzlichen Mindestlohn nicht unterschreiten
darf. Zudem ist seit dem 1. April 2017 die Abweichung vom Grundsatz des gleichen
Arbeitsentgelts nach § 8 Abs. 4 Satz 1 AÜG zeitlich grundsätzlich auf die ersten
neun Monate des Leiharbeitsverhältnisses begrenzt.

**Fußnoten**

*§ 8 Abs. 1 und Abs. 2 AÜG lautet:

„(1) Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung
an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer
des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts
zu gewähren (Gleichstellungsgrundsatz). …

(2) Ein Tarifvertrag kann vom Gleichstellungsgrundsatz abweichen, soweit er nicht
die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 festgesetzten Mindeststundenentgelte
unterschreitet. Soweit ein solcher Tarifvertrag vom Gleichstellungsgrundsatz abweicht,
hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten
Arbeitsbedingungen zu gewähren. …“

**Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG lautet:

„Die Mitgliedstaaten können nach Anhörung der Sozialpartner diesen die Möglichkeit
einräumen, auf der geeigneten Ebene und nach Maßgabe der von den Mitgliedstaaten
festgelegten Bedingungen Tarifverträge aufrechtzuerhalten oder zu schließen, die
unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern Regelungen in Bezug auf die
Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern, welche von den in 
Absatz 1 aufgeführten Regelungen abweichen können, enthalten können.“

***§ 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG lautet:

„Das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers (§
615 Satz 1 BGB) kann nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden; § 615
Satz 2 BGB bleibt unberührt.“

_Quelle: Bundesarbeitsgericht_