# Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung – Auslandsbezug

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- Veröffentlicht: 2022-04-27T06:31:09+02:00
- Autor: Thomas Stuppy

BAG, Pressemitteilung vom 26.04.2022 zum Urteil 9 AZR 228/21 vom 26.04.2022

Wird ein Leiharbeitnehmer aus dem Ausland unerlaubt i. S. v. § 1 AÜG a. F. ins Inland
überlassen, führt die Verletzung der Erlaubnispflicht nicht zur Unwirksamkeit des
Leiharbeitsvertrags nach § 9 Nr. 1 AÜG a. F., wenn das Leiharbeitsverhältnis dem
Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union unterliegt. Die Voraussetzungen
eines Arbeitgeberwechsels nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG a. F. sind in diesem Fall 
nicht erfüllt.

Die Klägerin ist französische Staatsangehörige und hat ihren Wohnsitz in Frankreich.
Sie wurde von einer Gesellschaft, die ihren Sitz in Frankreich hat, zum 1. Oktober
2014 als Fachberaterin/Ingenieurin eingestellt. Das Arbeitsverhältnis unterliegt
kraft Rechtswahl französischem Recht. Vom 1. Oktober 2014 bis zum 30. April 2016
wurde die Klägerin von ihrer Arbeitgeberin, die nicht im Besitz einer Erlaubnis 
zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG a. F. war, im Betrieb der Beklagten in 
Karlsruhe als Technikerin/Beraterin eingesetzt. Nachdem die Klägerin anschließend
bei anderen Kunden der Arbeitgeberin tätig war, kündigte diese das Arbeitsverhältnis.
In einem gerichtlichen Verfahren in Frankreich macht die Klägerin den Fortbestand
des Arbeitsverhältnisses geltend.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin festzustellen, dass sie zur Beklagten
seit dem 1. Oktober 2014 in einem Arbeitsverhältnis steht, und verlangt außerdem
Differenz-, Überstunden- und Annahmeverzugsvergütung. Sie hat im Wesentlichen die
Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG a. 
F. zum 1. Oktober 2014 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Sie
sei der Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen worden. Der Arbeitsvertrag mit 
ihrer Arbeitgeberin sei, obwohl für das Arbeitsverhältnis französisches Recht gelte,
in Deutschland infolge der unerlaubten Überlassung nach § 9 Nr. 1 AÜG a. F. unwirksam.
Bei der Bestimmung handele es sich um eine Eingriffsnorm i. S. v. Art. 9 Abs. 1 
der Rom I-VO*, die unabhängig von der von den Arbeitsvertragsparteien getroffenen
Rechtswahl gelte.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage
überwiegend stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Neunten Senat
des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Die Feststellungs- und Zahlungsklage ist unbegründet, weil zwischen den Parteien
kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Die Voraussetzungen von § 10 Abs. 
1 Satz 1 AÜG a. F. sind nicht erfüllt, selbst wenn die Klägerin der Beklagten als
Leiharbeitnehmerin überlassen worden sein sollte. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses
zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher kraft Gesetzes gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 
AÜG a. F. setzt voraus, dass der zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer geschlossene
Leiharbeitsvertrag infolge einer i. S. v. § 1 AÜG a. F. unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung
nach § 9 Nr. 1 AÜG a. F. unwirksam ist. Unterliegt das Leiharbeitsverhältnis dem
Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union, ordnen weder § 2 Nr. 
4 AEntG a. F. noch das AÜG an, dass § 9 Nr. 1 AÜG a. F. gegenüber diesem Recht vorrangig
gelten soll. Soweit § 2 Nr. 4 AEntG a. F. – in Umsetzung von Art. 3 Abs. 1 Buchst.
d der Richtlinie 96/71/EG a. F.** – regelt, dass die „Bedingungen für die Überlassung
von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen“ zwischen einem im
Ausland ansässigen Arbeitgeber und seinen im Inland beschäftigten Arbeitnehmern 
und Arbeitnehmerinnen zwingend anzuwenden sind, bezieht sich dies auf Rechts- und
Verwaltungsvorschriften des nationalen Rechts, die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen
von Leiharbeitnehmern regeln, sowie auf die im Inland geltenden gewerbe-, vermittlungs-
und erlaubnisrechtlichen Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung. § 2 Nr. 4 
AEntG a. F. ordnet nicht die Geltung von Bestimmungen an, die – wie § 9 Nr. 1 und§
10 Abs. 1 Satz 1 AÜG a. F. – den Bestand des Leiharbeitsverhältnisses betreffen.§
9 Nr. 1 AÜG a. F. ist auch keine Eingriffsnorm i. S. v. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO. 
Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gewährt Leiharbeitnehmern, die von ihren Arbeitgebern
aus einem anderen Mitgliedstaat der europäischen Union ins Inland überlassen werden,
keinen Schutz, der über den hinausgeht, der durch § 2 AEntG a. F. gewährleistet 
wird. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG a. F.
wird gesichert, indem § 16 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 AÜG a. F. die Verletzung der 
Erlaubnispflicht als Ordnungswidrigkeit ahnden.

## Hinweis zur Rechtslage

*Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und 
des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende
Recht (Rom I-VO) lautet:

„Artikel 9 Eingriffsnormen

(1) Eine Eingriffsnorm ist eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem
Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere
seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird,
dass sie ungeachtet des nach Maßgabe dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwendenden
Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen.“

**Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen 
der Erbringung von Dienstleistungen in der vom 10. Februar 1997 bis 28. Juli 2018
geltenden Fassung (Richtlinie 96/71/EG a. F.) lautet:

„Artikel 3 Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen

(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass unabhängig von dem auf das jeweilige 
Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in Artikel 1 Absatz 1 genannten Unternehmen
den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich der nachstehenden Aspekte
die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren, die in dem Mitgliedstaat,
in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird,

– durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften und/oder

– (…)

festgelegt sind:

(…)

d) Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen;“(…)

_Quelle: BAG_

[Quelle](https://www.datev-magazin.de/nachrichten-steuern-recht/recht/unerlaubte-arbeitnehmerueberlassung-auslandsbezug-77409)