# Zur engen wechselseitigen technisch-wirtschaftlichen Verflechtung von einigem Gewicht im Sinne des § 4 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 KStG zwischen einem Freibad-BgA und einem Versorgungs-BgA „Betrieb von BHKW“

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- Published: 2022-06-30T14:00:48+02:00
- Author: Thomas Stuppy

FG Schleswig-Holstein, Mitteilung vom 30.06.2022 zum Urteil 1 K 115/17 vom 17.06.2021(
nrkr – BFH-Az.: I R 43/21)

In seinem Urteil vom 17. Juni 2021 (Az. 1 K 115/17) hatte der 1. Senat des Schleswig-
Holsteinischen Finanzgerichts zu entscheiden, ob die Verluste aus dem Betrieb eines
Freibades durch die Klägerin, eine Anstalt öffentlichen Rechts (AöR) einer Gemeinde,
im Rahmen der Gewinnermittlung für den Betrieb gewerblicher Art (BgA) „Versorgung“
Berücksichtigung finden können.

Als AöR einer Gemeinde betrieb die Klägerin u. a. die Wasserversorgung und ein Freibad.
Im Jahr 2007 entschied sich die Klägerin dafür, die alte Kesselanlage zur Beheizung
des zwischen Mai und September betriebenen Freibades zu ersetzen und stattdessen
ein auf die Wärmebedürfnisse des Freibades ausgerichtetes Blockheizkraftwerk (BHKW
I) auf dem Gelände des Freibades zu errichten. Das BHKW I wird mit Biogas betrieben.
Eine Biogasanlage befindet sich an einem anderen Ort auf gemeindlichem Gebiet. Die
für die Biogaserzeugung notwendige Wärme wurde durch ein zweites, kleineres BHKW(
BHKW II) an der Biogasanlage produziert. Der in beiden BHKWs erzeugte Strom wurde
an die Stadtwerke als Stromversorger verkauft. Die im BHKW I in der Freibadsaison
produzierte Wärme wurde ganz überwiegend zur Erwärmung des Freibades verwandt, während
in den Wintermonaten ein in unmittelbarer Nähe des Freibades errichtetes Neubaugebiet
mit Fernwärme versorgt wurde.

In ihren Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärungen verrechnete die Klägerin
die negativen Einkünfte aus dem Betrieb des Freibades im Rahmen eines BgA „Versorgung“
mit den Einkünften aus der Wasserversorgung und aus der Strom- und Wärmeerzeugung
aus dem Betrieb der zwei BHKWs. Dem hielt das Finanzamt im Rahmen einer Betriebsprüfung
entgegen, dass der Freibadbetrieb nicht mit einem BgA „Versorgung“ zusammengefasst
werden könne. Eine nach dem Gesamtbild der Verhältnisse objektive enge wechselseitige
technisch-wirtschaftliche Verflechtung von einigem Gewicht nach § 4 Abs. 6 Satz 
1 Nr. 2 KStG bestehe insoweit nicht.

Der 1. Senat hat im Ergebnis der Klage stattgegeben und eine Verrechnung der Verluste
aus dem Betrieb des Freibades mit den Einkünften aus einem zusammengefassten Versorgungs-
BgA „Betrieb von KW/Wasserversorgung“ zugelassen. Das Gericht hat zunächst einmal
jedoch klargestellt, dass das BHKW I kein notwendiges Betriebsvermögen des Freibad-
BgA darstelle, auch wenn es auf dem Gelände des Freibades errichtet worden sei, 
den bisherigen Heizkessel des Freibades ersetze, auf die Wärmebedürfnisse des Freibades
ausgerichtet sei und in der Badesaison überwiegend das Freibad mit Wärme versorge.
Insbesondere im Hinblick auf die aus der Stromlieferung an den örtlichen Stromversorger
und aus der Wärmelieferung an Drittkunden erzielten erheblichen Erlöse liege durch
den Betrieb beider BHKWs ein eigenständiger (Versorgungs-)BgA vor, dem auch das 
auf dem Freibadgelände liegende BHKW zuzuordnen sei. Der zusammengefasste Versorgungs-
BgA „Betrieb von BHKW/Wasserversorgung“ könne nach § 4 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 KStG 
mit dem Freibad-BgA zusammengefasst werden. Dabei reiche für die Zusammenfassung
aus, dass die Zusammenfassungsvoraussetzungen (objektiv enge wechselseitige technisch-
wirtschaftliche Verflechtung von einigem Gewicht) nur zwischen dem Freibad-BgA und
einem der BgA des zusammengefassten BgA (hier dem BgA “Betrieb von BHKW“) vorliege(
sog. Mitschlepptheorie). Lediglich die Voraussetzung „von einigem Gewicht“ müsse
im Verhältnis zum zusammengefassten BgA vorliegen. Dies sei im Streitfall erfüllt.
Eine nach dem Gesamtbild der Verhältnisse objektiv enge wechselseitige technisch-
wirtschaftliche Verflechtung könne im Streitfall angenommen werden, da das auf dem
Gelände des Freibades errichtete und mit einer Leitung direkt mit dem Wasserbecken
verbundene BHKW hinsichtlich seiner Wärmeerzeugungskapazität auf die Bedürfnisse
des Freibades ausgerichtet sei, in der Saisonzeit den Wärmebedarf des Freibades 
zu 100 % abdecke und durch die kontinuierliche Wärmeabnahme durch das Freibad in
den Sommermonaten das BHKW wirtschaftlicher betrieben werden könne. Dem stehe aus
Sicht des Senats nicht entgegen, dass es sich bei dem Versorgungs-BgA „BHKW“ nicht
um ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Sinne des § 3 Nr. 22 EEG handle, das
überwiegend Letztverbraucher versorge.

Auch das BMF-Schreiben vom 11. Mai 2016 über die „Zusammenfassung von Betrieben 
gewerblicher Art nach § 4 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 KStG mittels eines Blockheizkraftwerks“(
BStBl I 2016 S. 479) stehe dem nicht entgegen. Es sei aus Sicht des Senats bereits
deshalb nicht anwendbar, da das BHKW im Streitfall nicht das Zusammenfassungsmedium(„
mittels eines BHKW“) zwischen einem schon bestehenden Energieversorgungs-BgA und
einem Bad-BgA darstelle, sondern das BHKW hier erst – auf die Wärmbedürfnisse des
Bades ausgerichtet – errichtet worden und damit erst ein eigenständiger BgA begründet
worden sei. Auch dann, wenn man das o. g. BMF-Schreiben anwenden wolle, so stehe
der Annahme einer engen wechselseitigen technisch-wirtschaftlichen Verflechtung 
von einigem Gewicht nicht entgegen, dass vor allem außerhalb der Freibadsaison auch
Drittkunden von dem BHKW mit (Fern-)Wärme versorgt würden. Denn das BHKW sei für
die Versorgung des Freibades mit Wärme jedenfalls nicht überdimensioniert.

Der Senat hat die Revision gegen das Urteil zugelassen; das Revisionsverfahren ist
beim BFH unter dem Aktenzeichen I R 43/21 anhängig.

_Quelle: FG Schleswig-Holstein NL I-II/2022_

[Quelle](https://www.datev-magazin.de/nachrichten-steuern-recht/steuern/zur-engen-wechselseitigen-technisch-wirtschaftlichen-verflechtung-von-einigem-gewicht-im-sinne-des-%C2%A7-4-abs-6-satz-1-nr-2-kstg-zwischen-einem-freibad-bga-und-einem-versorgungs-bga-betri-80747)